Desde hace algún tiempo, el actual Gobierno Federal anunció un plan para combatir a las empresas “factureras” por el daño que se estima, han causado al erario público a lo largo de los años, derivado de todo el dinero que se ha dejado de recaudar por la evasión en el pago de impuestos; situación que se refleja en una disminución en el presupuesto que es destinado a los programas del Sector Público.
1. Concepto de Operaciones Inexistentes.
Se configura una operación inexistente cuando se emite una factura por cualquier concepto sin tener los recursos necesarios para desarrollar la actividad que se describe en el comprobante, es decir, sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material directa o indirectamente para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o sin ser un contribuyente localizable para la autoridad fiscal, además de tratar de comprobar gastos por esas actividades.
Para entender todo este tema, es importante tener en cuenta dos términos de referencia, que se dieron a conocer después de la Reforma fiscal del 2014, en la cual apareció el artículo 69-B en el Código Fiscal de la Federación, mismo que se creó en base a la necesidad de poder detectar y controlar las operaciones electrónicas con fines de evasión fiscal y de igual forma a los contribuyentes que generen este tipo de operaciones para su beneficio, EFOS y EDOS.
Así el numeral 69-B, integra un procedimiento de fiscalización que permite a la autoridad verificar y sancionar todos estos aspectos.
Al respecto, primeramente es importante hacer referencia estos dos relevantes conceptos: EFOS y EDOS.
2. Alcance del procedimiento de FISCALIZACIÓN.
Como se comentó el numeral 69-B del Código Fiscal de la Federación prevé un procedimiento para comprobar o verificar sí un contribuyente (persona física o moral) se ha colocado en el supuesto de la realización de operaciones inexistentes.
En suma, el resultado del procedimiento antes previsto, será que el SAT, resolverá la situación fiscal del contribuyente publicando 3 tipos de listados diferentes:
- Presunto
- Definitivo
- Desvirtuado
Cabe indicar que, una vez un contribuyente aparezca en el listado del SAT, ya sea como presunto o definitivo, no podrá ser eliminado de la lista fácilmente, sino que para ello tendrá que realizar una defensa legal muy efectiva dentro de la etapa administrativa, que logre desvirtuar de fondo el supuesto por el que se consideró la realización de operaciones inexistentes.
Cabe indicar, que al desvirtuarse la presunción de operaciones inexistentes el contribuyente no es eliminado de la lista, sino que se modifica su estatus a “Desvirtuado”.
En ese sentido, con fundamento legal en el citado numeral 69-B del CFF, las autoridades fiscalizadoras tienen la facultad de determinar la existencia de operaciones inexistentes; recordando que tal determinación, también puede llevar a configurar el delito de Defraudación Fiscal.
3. Defensa en Procedimiento Administrativo
Sin duda alguna, la adecuada defensa legal que se ejerza dentro del procedimiento administrativo (como en todos los procedimientos de fiscalización) es sumamente clave para la obtención de un resultado exitoso.
Como podemos observar del diagrama de flujo antes compartido, previo a que los contribuyentes aparezcan publicados en el listado de definitivos, cuentan con un plazo de 15 días, pudiendo prorrogarlo hasta 20 días, para desvirtuar los supuestos de operaciones inexistentes, o bien para corregir su situación fiscal.
En ese sentido, dentro del referido plazo, que dicho sea de paso, constituye la etapa en la que puede ejercerse el Derecho fundamental de audiencia dentro de procedimiento administrativo y es ahí en donde debe integrarse toda la documentación necesaria, para soportar cada operación realizada y verificada por la autoridad.
De forma enunciativa más no limitativa, la integración comprobatoria deberá incluir:
- Relación de comprobantes fiscales
- Respaldo de la documentación e información con la que se compruebe la realización de las operaciones de esos comprobantes, entre las cuales pueden encontrarse la siguiente:
- contratos
- correos electrónicos
- cotizaciones
- archivo fotográfico, y
- entregables
- Documentación que acredite la infraestructura, recursos humanos y materiales vinculados a la realización del servicio amparado en los comprobantes fiscalizados.
Además, estos documentos comprobatorios deben ir acompañados con los argumentos legales que efectivamente soporten los elementos para desvirtuar los supuestos de operaciones inexistentes.
Cabe indicar, que en el supuesto de que el contribuyente opte autocorregir su situación fiscal, deberá aportar las declaraciones complementarias y sus pagos correspondientes.
4. Consecuencias Legales
A partir del señalamiento de que un contribuyente ha incurrido en alguno de los supuestos por los que se considera la realización de Operaciones Inexistentes (y sí estos no se desvirtúan), se configuraran consecuencias legales de alto impacto, pues el Servicio de Administración Tributaria, podrá:
- Determinar los créditos fiscales que procedan.
- Restringir el uso de los certificados de sellos digitales para la expedición de comprobantes fiscales digitales por Internet.
- Determinar la configuración del supuesto de agravante en la comisión de una infracción y por tanto, para la imposición de sanciones, cuando se dé cualquiera de los siguientes supuestos:
- Que el contribuyente por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
- Que el contribuyente permita o publique, a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
5. Defensa Legal
En contra de la resolución definitiva que se emita y en caso de que esta no sea favorable a los intereses del contribuyente, está se podrá impugnar mediante los siguientes medios de defensa:
- Recurso de Revocación
- Juicio de Nulidad
- Amparo Directo
En dichos medios de impugnación, se resolverá sobre la legalidad de la resolución que en definitiva emita la autoridad fiscalizadora sobre el rubro de revisión comentado.
Básicamente son 2 oportunidades de defensa que tiene el contribuyente, una vez que aparece en el primer listado del SAT:
- Dentro del plazo de 15 días, después de aparecer en el listado de presunción, donde deberá soportar las operaciones que la autoridad presume inexistentes o simuladas.
- A través de los medios de defensa legales existentes, en contra de actos de autoridades fiscales, pero sólo hasta una vez que sea publicado en el listado definitivo y se le sea determinado un crédito fiscal.
6. Configuración de Delitos Fiscales
Recordemos que el Código Fiscal de la Federación, encuadra a este tipo de empresas (EFOS y EDOS) como sujetos que pueden cometer un delito fiscal.
En la reciente reforma al artículo 113 Bis del CFF, sanciona de 2 a 9 años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
Además de lo anterior, actualmente se considera un delito fiscal de mayor gravedad, y es sancionado con penas privativas de la libertad, que van hasta los 9 años, a la conducta de expedir o enajenar comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, cuando anteriormente la pena era menor -3 meses de prisión-.
Las operaciones inexistentes, constituyen básicamente la simulación de actividades comerciales para evadir el pago de los impuestos que corresponden y por su naturaleza, constituyen un equiparable a delito fiscal, que al día de hoy, la legislación lo tiene catalogado como un delito grave.
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